谁是真凶

徐忠明
    1960年生，上海人，教授，博士生导师，中山大学法学院院长。研究领域主要涉及中国法制史、中国法律思想史、法律文化等。学术成果有《法学与文学之间》、《思考与批评：解读中国法律文化》等。
    冤案是怎么炼成的？可以从中山大学法学院院长徐忠明的新书《谁是真凶———清代命案的政治法律分析》中窥探一二。与国内众多学者不同，徐忠明期望以故事的手法来还原其中的故事及道理，新书甚至借用了日本著名作家芥川龙之介小说中的叙事策略。
    “我的故事好玩，但非常严谨。”徐忠明是一个极典型的法律人，与他对话，即便是对问题丝毫没有准备，他也能用丰富的例子，把问题由内往外深入剖析一番，甚至没留下一点缝隙。徐忠明还很低调，虽然《谁是真凶》已是他的第十一本书，但此前他很少接受媒体采访。南都记者借新书机会，专访徐忠明，话题就《谁是真凶》一书及清代冤案的一些问题展开。
    用讲故事的方式来讲法律
    南都：《谁是真凶》的序言中提到，你最初研究的春阿氏案，与你读到西方新文化史、叙述史学、微观史学等著作有关，产生了一种自觉。它们似乎给你很大的启发？
    徐忠明：国内中国法律史的研究，现在大家关注得比较多的，一个是清代的一些法典、条例。而最近二十多年来，还有一个受到比较多关注的问题，就是司法档案，包括地方，州和县的司法档案，现在也包括收藏在北京第一历史档案馆的刑科题本。我觉得在广东这个地方，清代的档案好像没找到，至少就没被利用过，跑北京一档馆去做成本太大。一定程度上为了避免资料检索的困难，我就利用自己手头或者找起来比较方便的一些材料来做研究的，
    我自己读书比较杂，乱七八糟的史料都喜欢读一些，包括国外的，特别是美国、法国、英国。新文化史在上世纪六七十年代，尤其后来七八十年代，在欧美是比较盛行的，大家谈叙事学的复兴，包括微观史学的一些讨论。其中包括意大利的《奶酪与蛆虫》的作者金兹伯格、美国《马丹·盖赫返乡记》(编注：即《马丁·盖尔归来》)的作家娜塔莉，还有美国耶鲁大学研究汉学的史景迁所写的《王氏之死》，这些史学界好像都把他们称作微观史学，是叙事体的一种风格，也都是非常有影响力的大学者写的一些作品。
    我就在想，法律是不是可以来这样做一做？尤其是在中国大陆不大注意这一块的时候，好像可以尝试一下。所以我就利用一些资料比较丰富、能够比较完整叙述一个案件来龙去脉以及背后操作细节的东西，尝试去做。
    而我以前念大学时，对戏曲也特别感兴趣，喜欢读剧本，所以读到过日本一些电影剧本，包括《罗生门》。《谁是真凶》里一些故事的叙事策略实际上跟《罗生门》有点像，不同的证人在讲述同样的事，大家从自己的立场出发，他想回避或彰显什么，我觉得蛮好玩，所以我可能会把这样的构思融入到我对案件的叙述和讨论里。
    南都：普通人可能会认为，法律有一种严谨的印象，始终有条条框框，你用故事的方式肯定保证了可读性，但其中的严谨性，怎么保证？
    徐忠明：“讲故事”是十几年积累下来的偏好。我教本科大概是上世纪90年代，当时就利用一些中国古典小说比如《红楼梦》、《水浒传》、《金瓶梅》的片段穿插在相应的刑法制度或者民事制度里，主要为了抓住学生。后来我也写过《法律与文学》这样的论文和书，利用了较多文学性的资料。
    至于怎么去做到严谨，我在后记里面也曾谈到，我的选题要好玩，但我的工作态度是追求严谨，追求严格的学术规范操作。比如说《谁是真凶》里面第一篇讲超越合理怀疑，案件是在第一历史档案馆找到的，乾隆年间发生在广东开平，一个妻子
    谋杀丈夫的案件，找到了当时的司法文书，由七个文书构成的案件的反反复复的审查，所以这个材料实际上是第一手的。研究的案件，还从第一历史档案馆找相关档案资料，可以说是卷宗资料，还找了那些相关官员的个人传记、文集里的资料，甚至当时报道这个案件过程的报纸也会找来，甚至会去读小说戏曲里对于这个故事的发挥。在多样性资料的背景下，来讲案件的来龙去脉以及背后的事情。我是希望在这样多样性的资料下观察一个案件有比较丰富的解释张力，因为官方的文书，实际上里面也有很多改变了事实或者说灌水的。
    写《马丹·盖赫返乡记》的学者娜塔莉，也写过一本叫《虚构的档案》的书，我也引用了她的东西，她讲在法国十六世纪大事文书里面讲怎么虚构怎么修辞的，这个书读了以后对我也很震撼，就是所谓的第一手原始资料、档案资料，你还是要保持一种警惕，保持一种批判的眼光。而日记和档案的资料正好实现了我这样一种愿望，成了一个很重要的佐证，能够用个人私下记录的案件，我觉得政治可靠性甚至要大过官场运作的公文，所以我就去写这样一个东西来提醒读者：对于档案也要警惕，不要太过相信档案，我们还要去问它为什么要这样去写作，这个也是比较有意思的学术话题。
    清代冤案形成的复杂原因
    南都：具体到《谁是真凶》这本书里，谈到清代有严苛的法律制度、严密的法律程序，最后却导致了人治，都有哪些因素促成清代冤案的形成？
    徐忠明：冤案的形成原因可能很多。但冤案其实多出现在初期判的时候。清代我们必须了解一个背景，比如我们以乾隆年间为例，那时中国有三个亿人口，大概一千五百个县，算下来就是一个县二十万人，那么一个县人口里边有一个长官，全权长官，就是知县或者知州。一个县令要管二十万人口，当然一个州县里分摊下来也有几个辅助性的官员。但可以想想，按照我们今天这个社会里边的一个县，就像中山大学里，你看有多少学生，管理学生有多少。一个州县长官你要他全权负责，他的时间、精力、能力各方面可能都是有所不怠的，顾不到的。更何况在中国古代，他是通过科举考试上来的，考试内容与实际偏差太大。所以你要让他当县长，他可能无所适从，不知道该怎么应对，知识不够，经验不够，这个可能是比较吃紧的事情。
    此外，因为清代的州县官法定的任期是三年，但实际上他的任期才一年多，比如说我要到南海县做知县法定任期才三年，而且中国古代是回避的，就是本地人不能在本地做官的。那么我一个上海人，到广东南海县做知县，我到这来人生地不熟，语言也不通，你让我上任以后了解风土人情、地方上经济状况、治安情况这很难，再加上只有一年多，我屁股还没有坐暖就走了，这种流动性带来了地方治理没有办法深入、没有办法全面去了解。如果你都没有办法全面了解，当地发生一个命案，发生一个杀人放火的案件，你要去破案你怎么破？
    再加上古代有严格的破案时间规定，这往往也导致刑讯逼供的情况，而在清代，某类案件在清朝逼供是合法的。我在书中记录的案件，就记录有人挨不住打，就想在这先招，然后再到知府那里去翻案，这样一级级下来，也可能造成冤案的产生。在底层总是有这样一个情况。
    还有就是，地方衙门里面有好多的衙役，这些所谓的三班衙役，至少有一波人是要抓犯人的，而这些人据现在的好多资料里记载，都是当地人，而且他们的出生都是比较低贱，甚至有一些是地方上的混混。而国家给他们的薪水是很少的，一年大概十两左右，当地方官还苛刻，甚至是合法地剥夺。
    我在衙门里一天到晚帮你办公，你不给我工资，那我怎么养家糊口？那么问题就来了，靠山吃山靠水吃水，既然你要我抓犯人，行，我抓。抓了以后要敲竹杠，抓到一个有钱人以后就想诈他的钱，这种制度结构本身就会导致一种腐败。腐败以后就会看到你有钱，尽管你没有罪但是我先把你抓进来，敲你竹杠，你不给钱我就打你，打了你以后你就认了，认了以后可能就很难改过来，问题就大了，所以这个体制也会导致冤案。这样就容易导致无罪变成有罪，或者倒过来有罪的行贿了我就放人，那这种放人导致另外一种冤，被害人的正义得不到伸张。所以我觉得清代冤案，从更宽的政治结构来说，好多冤案跟官僚共同体相互的勾对也有关系。
    所以我会相信，清代社会里导致冤案可能是非常复杂的原因。
    研究清代冤案对当下的指引
    南都：书中介绍，清代除了官方的平反机制，还有越诉、上访、京控和临刑呼冤等属于“民”的申冤机制。清代申冤渠道似乎非常多，但它们到底有没有作用？
    徐忠明：为什么皇帝要设置这样的机制，依照我的理解，皇帝对官员其实是不完全信任的，派你去管理一个州县，在州县你相当于一个土皇帝。地方上发生的冤情，这样一层层走，官场上也可能发生官官相护的情景，即使不是官官相护，上级官员也可能比较偷懒，地方官抓错了人，上级官员盖个章，走走过场。
    这种有意、无意，或者司法官员偷懒而导致的鸣冤，总得有个渠道让它释放出来。你到北京去京控，这样民间的冤情皇帝就知道了，对地方上做官的人会有外在制度上的压力。别以为官官相护可以把事情盖得严严的，皇帝说我开一条特殊的通道，如果老百姓遇到冤情，他们可以走直通车，到京城来，或者到督查衙门去告等等方式。
    这种机制有一定的威慑力，但并未达到预期效果，这个其实是可以理解的。
    有研究说，在嘉庆皇帝那会儿，一度放宽对京控的限制，老百姓得到鼓励，京控蜂拥而至，一到北京去，北京也招架不住，都采取了遣返的方法，有很多类似的例子，而且京城也不胜其扰。
    但京控从来没有取消，他觉得这个通道还是有一定的威慑作用的。皇帝奉天承运，一方面听从上天的意志，而上天听从谁的意志，按照古代的政治里面，皇帝要听天，天要听老百姓。所以这种民意、这种民心的向背，通过这种民情的诉求得到释放。从政治权利的正当性来说，这个是有必要的。
    所以他不能放弃，尽管效果不良，但他要这种东西。一方面是政治正当性的需要，另一方面是实际的司法实践当中，也有发挥相应的功能。
    南都：你在书中也提到，介入到当下中国司法的方式，不外乎通过检讨过往的冤狱，或者揭示其原因。那你这本书所写的清代命案、冤案、疑案，你想给当下什么样的指引。
    徐忠明：作为一个法律史学者，总结过往制度本身合理与否，给当下的中国法制建设和司法实践提供指引，是有必要的。总结过往制度运作时存在的缺陷和教训，我觉得对今天也有积极的意义。在那个时代这样的体制里出现的这些冤案，到了今天我们也面临着冤案的困扰。我们怎样去面临这样的一种困扰，历史上提供了许多个案实例。
    那个时候有一种机制———临刑喊冤，就是来到法场要砍头的时候，如果他要喊冤，砍头要停止执行，然后要向皇帝汇报。这种机制的存在我觉得还是蛮重要的，毕竟你看，书中的实例确实避免了人头落地，我觉得这种机制蛮有意思。
    还有一个，朝廷的反应还是属于“快速反应”的。案件一进中央后，皇帝马上做出回应。书中讨论的案例中，就有立刻启动审查机制，最后报到朝廷。朝廷马上派钦差等高级别官员亲自审理这个案件，而且采取全封闭的状态，一般去拜见都是拒绝的，所谓的证据都要重新核查。而为了避免这些可能外在的干预，那些地方官在他们离开之前，就把奏折写好并送到北京去。如果这时候还有人去走后门，官员就可以说，奏折已经写完了，你要叫我帮忙，我没法帮忙，案件已经到皇帝了，我怎么能够帮忙？
    这些快速的反应、全封闭的审理，以及细小证据的重新的取证和审核，你还是会觉得那个时代也会有值得我们学习的。如此快速的反应，你看最近内蒙的那个案件，18年以后的事了。虽然当时清代有些做法从现在的理念来说，和我们不大一样。但那时那种人命关天、慎重人命的思想理念，还是让一些认真做事的官员做出了快速反应，做出了比较及时的平反的工作。
    还有一个就是，普通人就算把书中的案例当故事读一读，去长长知识，也是一种价值，开阔一下眼界，我觉得也是一个做历史研究的学者所期待的事情。
    采写：南都记者 高远 实习生 王蔚茹 梁嘉茵

 清代冤案是如何产生的 （原文载《新京报》）
《谁是真凶：清代命案的政治法律分析》一书研究了三个相互交叉的话题：命案、疑案与冤案，包括杨乃武与小白菜案、春阿氏杀夫案等清代著名命案，以清季冤狱的产生与平反的案件为样本，分析和解读清代中国的司法制度及其运作实践、清代命案的驳审程序及其特点、审理死刑“疑难案件”的法律制度与操作技艺等。虽然世易时移，但是其中一些制度性的思考仍然值得今人引以为鉴。
     清代死刑案件经过州县初审之后,要经过第二审府、第三审按察司、第四审督抚的直接审理的复审程序,在确认事实无误,引律允当的情形下,才由督抚将案件文书送达中央。或经三法司复审核拟,或经刑部自行复审核拟,最终由刑部主稿上奏皇帝裁决，最终的死刑复核权属于皇帝。这样一来，地方上的死刑案件至少要经过六级官府才能定案,如遇驳洁,来回反复,所经之官衙更是不可胜数。除了官方的平反机制，还有越诉、上访、京控和临刑呼冤等属于“民”的申冤机制。
　　对命盗案件来讲，清代还出现了类似于“超越合理怀疑”的程序，有的地方甚至比现代英美法上还要严格，作者认为可以称之为“强超越合理怀疑”。为了寻求案件的真相，对证据提出了极高的要求，对事实论证也提出了极严的标准。司法官员必须将案件事实证明到“毫无疑义”的程度，由此作出的死刑判决，才称得上“信谳”。这体现了中国古代司法“慎刑”的思想。在《谁是真凶》的许氏杀夫案中，“超越合理怀疑”的程序可谓体现得淋漓尽致。
　　清代死刑审理程序不可谓不严密，但依然会有冤狱发生，人们耳熟能详的杨乃武与小白菜案即是一例。制度的理想与制度的现实总是存在差距。
　　首先，作者清醒地认识到，清代的死刑审理程序设计的初衷是为了皇权对地方官员的控制，而非从保护被告人的权利出发。
　　在这种背景下，虽然中国古代刑事司法程序严密，却没有现代司法尊重被告人权利的意思在里面，在审判中司法官是居于绝对主导地位的，实际上既没有控方、也没有辩方。这是一种绝对的职权主义司法模式，缺乏对抗制的司法设计，造成冤案就在所难免。
　　在绝对的职权主义司法模式下，要限制司法官的自由裁量权必然导致文牍主义和形式主义倾向。因而我们可以看到，清代律例出现了不断细则化或琐碎化的特点，罪刑关系出现了绝对化或刻板化的特点，例条孳乳繁殖，比附定罪频繁运用，通行和成案不断增生，律例与情理持续纠结。文牍主义和形式主义造成了复审程序的走过场，不利于纠错。有的官员为应付繁琐程序，而刻意捏饰证据，甚至不惜制造冤狱。
　　而“狱贵初情”（最为重视第一次审讯时的口供与证据）的规定又成为了一柄双刃剑。在帝制中国的司法实践中，司法官员向来强调“初情”对于定拟的基础意义。但是如果初审官员未能秉承“狱贵初情”的原则进行调查与听审，那么后面的复审程序就会走向形式化和空洞化。
　　由于古代中国的刑侦手段落后，造成了刑讯逼供的普遍存在，这反过来又制约了刑侦技术的提高。在存在刑讯逼供的情况下，地方官员为避免对自身“失察”的惩罚，会在复审程序中“官官相护”，结成一个“捂盖子”集团，于是将错就错，冤案难以平反。杨乃武冤案、王树汶冤案都是这样造成的。
　　最后，为了实现正义，不得不走向人治，依赖于英明的皇帝或官员。在古代中国，流传下来的能够为民申冤、秉公执法的司法官无不是集精湛的法律素养、丰富的司法经验、娴熟的政治智慧于一身的“圣人”，如狄仁杰、包拯，以及书中着重介绍的薛允升。而司法官的昏聩无能、任性妄为、贪赃枉法和刑讯逼供则往往是导致错案或冤狱的原因。严苛的法律制度、严密的法律程序，最后却导致了人治，司法的质量很大程度上取决于司法官个人，这不禁令人唏嘘。
　　本书作者主要采用了叙事史学和微观史学的研究方法，并加以社会学的研究方法，将叙事与分析相结合，全书兼备故事性和学术性，读起来生动有趣。作者坚持研究“动态的”法律史，因为“如若我们意欲深入把握一个社会的法律文化的独特面貌和精神气质，那么，仅仅满足于解释文本中的法律无疑是非常不够的，相反，考察一下社会生活中的法律实践和司法场域中的法律运作，将有特别重要的意义。”与通过梳理律例的相关规定来进行研究不同，作者主要关注司法档案、判牍文书等，通过“深描”个案来获得对于相关制度的深度理解。
　　在讲述案情故事时，运用叙事形式展开；在探讨法律问题时，采取分析方法进行，以期两者相得益彰。并且把档案资料与文学文本相结合，以便进行相互释证，从而拓展解释的空间和丰富分析的内容。通过在既有资料的基础上“移情”具体历史场景和“体贴”具体历史事件或人物，来努力探寻历史事实的真相。
　　叙事史学本是史学研究的正宗，自古以来，“善叙事”就被视为“良史之才”的基本素质。但是由于现代史学的社会科学化，导致了传统叙事史学的衰败，近些年来有一批史学家站出来，反驳现代史学的分析化倾向。本书也可以视为法律史学界复兴叙事史学地位的一种努力。
　　□原文载《新京报》原文作者：毕竞悦